編者按：本文作者趙占領(lǐng)，知名IT與知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師、中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心特約研究員、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)信用評(píng)價(jià)中心法律顧問(wèn)。本文旨在探討京滬等多地網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則征求意見稿公布之后，與現(xiàn)行法律法規(guī)之間存在的疑義。

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10月8日，北上廣深四地幾乎同時(shí)公布了網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則征求意見稿。其中，北京和上海的規(guī)定尤為引人關(guān)注，其核心是京人京車、滬籍滬牌，以及對(duì)車輛的嚴(yán)格準(zhǔn)入限制。緊接著，10月9日，天津、杭州、重慶等多地密集公布網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則征求意見稿。雖然都還只是征求意見稿，可是一經(jīng)公布，仍引發(fā)輿論極大反響，批評(píng)質(zhì)疑之聲不斷。

不管如何，首先還是應(yīng)該為地方政府開門立法的做法點(diǎn)贊。近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的立法大多都是開門立法，廣泛征求意見。網(wǎng)約車領(lǐng)域更是如此，而且，盡管每次批評(píng)聲音不斷，立法部門仍然不懼壓力，勇于公開，并且最終也采納了不少反饋意見。針對(duì)京滬等地網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則，筆者認(rèn)為主要有四大法律障礙需要解決。

障礙一：限制司機(jī)戶籍存在就業(yè)歧視問(wèn)題

北京、上海、天津等地的網(wǎng)約車細(xì)則要求司機(jī)具備本地戶籍，這種戶籍限制涉嫌就業(yè)歧視，甚至被不少人認(rèn)為涉嫌違反憲法。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定，中國(guó)公民在法律面前一律平等，公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。盡管目前勞動(dòng)法、就業(yè)促進(jìn)法等只規(guī)定不得進(jìn)行民族、種族、性別、宗教信仰等歧視，并未直接把戶籍列為就業(yè)歧視的范圍，但是社會(huì)各界反戶籍歧視的呼聲一直不斷，因戶籍歧視也產(chǎn)生了多起法律糾紛，而且最終幾乎都是在法院的調(diào)解下由用人單位進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆绞浇Y(jié)案。

此外，國(guó)務(wù)院歷年頒布的高校畢業(yè)生就業(yè)政策都明確強(qiáng)調(diào)，招聘高校畢業(yè)生不得以年齡、戶籍等作為限制性要求。十八屆三中全會(huì)所作的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中也明確要求：規(guī)范招人用人制度，消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視。

當(dāng)然，有人可能會(huì)說(shuō)，網(wǎng)約車平臺(tái)與司機(jī)之間不是勞動(dòng)關(guān)系，不存在招聘時(shí)的就業(yè)歧視問(wèn)題。對(duì)于網(wǎng)約車與司機(jī)的關(guān)系，交通部去年頒布的網(wǎng)約車管理辦法征求意見稿曾要求平臺(tái)與司機(jī)簽訂勞動(dòng)合同。雖然最終頒布的版本改成要求網(wǎng)約車平臺(tái)與司機(jī)簽訂勞動(dòng)合同或者其他協(xié)議，即網(wǎng)約車平臺(tái)有選擇權(quán)，但是不排除網(wǎng)約車平臺(tái)因經(jīng)營(yíng)管理及乘客體驗(yàn)需要，而與部分司機(jī)簽訂勞動(dòng)合同。況且，對(duì)于司機(jī)的戶籍歧視屬于制度性歧視，有悖就業(yè)促進(jìn)法及十八屆三中全會(huì)的精神。

障礙二：通過(guò)戶籍限制司機(jī)跨地域經(jīng)營(yíng)涉嫌違法設(shè)定行政許可

關(guān)于行政許可，按照行政許可法，全國(guó)人大及常委會(huì)制定的法律可以設(shè)定。尚未制定法律的，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)可以設(shè)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。除此之外，國(guó)務(wù)院部委的部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可。

交通部頒布的網(wǎng)約車管理辦法的性質(zhì)是部門規(guī)章，其中設(shè)置了三項(xiàng)行政許可：出租汽車經(jīng)營(yíng)資格證、車輛運(yùn)營(yíng)證和駕駛員客運(yùn)資格證。這本身就存在著法律問(wèn)題。

北京、上海、天津的網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則也不屬于地方人大及常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，只是地方政府部門頒布的落實(shí)交通部網(wǎng)約車管理辦法的規(guī)范性文件，卻還超出了交通部網(wǎng)約車管理辦法的規(guī)定。

此外，行政許可法第十五條還明確規(guī)定：地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)?？梢?，對(duì)于網(wǎng)約車司機(jī)的戶籍限制本身就是限制跨地域經(jīng)營(yíng)，直接違反了行政許可法的這一規(guī)定。 

障礙三：網(wǎng)約車不屬于政府指導(dǎo)價(jià)的范圍

按照價(jià)格法，我國(guó)有三種價(jià)格形式：市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)和政府定價(jià)。

其中，政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)的定價(jià)權(quán)限和具體適用范圍，以中央和地方的定價(jià)目錄為依據(jù)。為了簡(jiǎn)政放權(quán)，尊重市場(chǎng)配置資源，列入中央定價(jià)目錄的商品和服務(wù)的項(xiàng)目，從最初的141種大幅減少到13種，2016年開始減少到7種。

包括出租汽車在內(nèi)的城市客運(yùn)不屬于中央定價(jià)目錄的范圍，而是屬于地方定價(jià)目錄的范圍。以《北京市定價(jià)目錄》為例，其中第6項(xiàng)定價(jià)項(xiàng)目“交通運(yùn)輸”中明確規(guī)定：出租汽車運(yùn)價(jià)、燃油附加費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由市價(jià)格主管部門、授權(quán)區(qū)縣人民政府定價(jià)，預(yù)約出租汽車、旅游客運(yùn)汽車除外。

此次北京等地的網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則大多規(guī)定，網(wǎng)約車實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)，必要時(shí)可實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)。但是問(wèn)題在于，網(wǎng)約車雖然按照傳統(tǒng)出租車的方式進(jìn)行管理，是否就屬于各地的地方定價(jià)目錄中出租汽車的范圍？是否就可以直接實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)？而且通常來(lái)講，如果屬于市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)，就不在中央或地方定價(jià)目錄的范圍。況且，《北京市定價(jià)目錄》直接明確把預(yù)約出租汽車排除在實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的范圍之外。所以，若在網(wǎng)約車地方實(shí)施細(xì)則中規(guī)定必要時(shí)可實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，要么缺乏明確的依據(jù)，要么與定價(jià)目錄存在明顯的沖突。

障礙四：對(duì)合乘行為的限制缺乏法律依據(jù)

對(duì)于順風(fēng)車、拼車或者合乘，各地的網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則或者單獨(dú)公布的小客車合乘意見基本都持鼓勵(lì)和支持的態(tài)度。主要原因在于合乘行為屬于民事法律關(guān)系的范疇，上海和天津等地的規(guī)定中甚至直接明確認(rèn)為屬于“各方自愿的民事行為”。之所以專門對(duì)合乘行為再做規(guī)定，出發(fā)點(diǎn)之一是為了規(guī)范以合乘之名從事的營(yíng)運(yùn)行為。

要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，關(guān)鍵在于明確合乘與營(yíng)運(yùn)的界限，規(guī)定具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

但是，各地的規(guī)定主要采取一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：每日每車的派單次數(shù)不超過(guò)兩次。既然也認(rèn)為合乘是各方自愿的民事行為，為何每日每車不能超過(guò)兩次？單靠這一標(biāo)準(zhǔn)顯然過(guò)于武斷，很可能限制了正常的合乘行為。

除此之外，各地的規(guī)定還有不少明顯缺乏法律依據(jù)、限制民事行為、影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的條款。

比如——

• 北京規(guī)定提供合乘的車輛必須是本地車牌的小客車，上海規(guī)定車輛應(yīng)在本市注冊(cè)登記，天津要求合乘只能在本市內(nèi)進(jìn)行；

• 北京和上海都規(guī)定合乘軟件應(yīng)當(dāng)獨(dú)立設(shè)置，不應(yīng)與巡游車、網(wǎng)約車軟件合并；

• 幾乎所有的地方都規(guī)定合乘行為只能是由合乘服務(wù)提供者(駕駛員)事先發(fā)布出行信息，而不能由合乘者先發(fā)布出行信息。

諸如此類的規(guī)定還有很多。

目前各地的網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則對(duì)于車輛和司機(jī)都規(guī)定了非常嚴(yán)苛的準(zhǔn)入門檻，如果這些規(guī)定最終生效，必然會(huì)導(dǎo)致絕大多數(shù)的網(wǎng)約車退出市場(chǎng)，可能不少會(huì)轉(zhuǎn)做順風(fēng)車。正是為了堵住這可能出現(xiàn)的監(jiān)管漏洞，所以各地在網(wǎng)約車實(shí)施細(xì)則公布的同時(shí)，直接在其中或者另行公布文件來(lái)規(guī)范合乘行為。這種做法可以理解，但是不能誤傷正常的合乘行為，不能對(duì)其施加沒(méi)有法律依據(jù)的種種限制。

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