編者按：本文作者jolestar，微信公號：午夜咖啡。

作為一個學(xué)法律出身的碼農(nóng)，看了這場庭審直播，感到要理解這個案子，不僅要理解法律，也要理解技術(shù)，所以想寫點東西。

開始先普及個法律常識，今天在群里討論的時候，許多人也搞不清楚犯罪和違法，刑事和民事的區(qū)別。

首先我國96年刑法修訂后，雖然沒有明確說無罪推定原則，但基本承認(rèn)了無罪推定，疑罪從無，法無明文規(guī)定不為罪。庭審上公訴人要負(fù)責(zé)舉證，大家要先放棄偏見假設(shè)被訴人無罪，聽控方舉證，聽辯方辯論。不要基于道德以及社會責(zé)任等概念進(jìn)行判斷。

當(dāng)然，這些原則都是理想狀況，具體能執(zhí)行到什么程度不好說，但是我同時堅決反對法律虛無化，法律本身有其應(yīng)然和實然，二者有差距是正常的，法律虛無化是最可怕的。

另外關(guān)于傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪是不是惡法，傳播色情是否違法這個事情至少是有爭議的，雖然我主張合法化，但我認(rèn)為法律的程序正義比實質(zhì)正義更重要，所以這里不進(jìn)行論述，主要從當(dāng)前證據(jù)和流程進(jìn)行論述，關(guān)注法律和計算機的邏輯。

下面我們回顧下控辯雙方的焦點。

證據(jù)是否有效？

公安機關(guān)扣押服務(wù)器時沒有對服務(wù)器進(jìn)行嚴(yán)格的記錄，也沒有進(jìn)行拍照等證據(jù)收集，到最后提出證據(jù)的時候，是拿服務(wù)器ip作為硬件的唯一標(biāo)識。同時硬盤數(shù)量等記錄也前后不一。后來轉(zhuǎn)換視頻格式的時候，也是直接在服務(wù)器上進(jìn)行，而不是復(fù)制出來獨立進(jìn)行。這個導(dǎo)致了辯方全面否認(rèn)這些證據(jù)的有效性。

這個我也發(fā)了微博討論下技術(shù)問題。

扣押一個服務(wù)器，如何把其中的數(shù)據(jù)復(fù)制出來？并且證明沒有篡改服務(wù)器里的內(nèi)容？

唐福林的回復(fù)：有現(xiàn)成的“取證”專用的 linux 版本，簡單來說，就是將硬盤置成“只讀狀態(tài)”，計算 hash 并公證，然后再拷貝文件并公證。

也就是說，如果公安機關(guān)要專業(yè)地做這個事情，必須先嚴(yán)格記錄服務(wù)器硬件標(biāo)識，拍照，封存。然后找專門的鑒定機關(guān)使用專用操作系統(tǒng)（硬盤接入普通的操作系統(tǒng)可能發(fā)生不期望的數(shù)據(jù)修改，導(dǎo)致hash變化），給硬盤的數(shù)據(jù)生成一個唯一標(biāo)記，然后公正。以后只要有人質(zhì)疑證據(jù)合法性，則可以重新hash，只要一致就說明沒有被篡改過。

這個能拿出來公開審理的案件的，嫌疑人被扣押了兩年，證據(jù)采集流程都如此不專業(yè)，可想而知其他非公開審理案件是有多草率。

但這些質(zhì)疑點也只能證明這些證據(jù)是瑕疵證據(jù)，不能證明是非法證據(jù)，在當(dāng)前法律框架下無法直接排除。是否采信還要看合議庭。

到底犯了哪條罪？

王欣喊了句技術(shù)無罪不可恥，引起了技術(shù)人的討論。其實公訴人也說了，刑法只關(guān)心行為。有罪無罪是要看法律規(guī)定的。所以我們先來看看法律。公訴人引用的是兩高2004年的一個司法解釋：

第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的；

第二條 實施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第（一）項至第（六）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

上面這兩條司法解釋，就決定了公訴機按照數(shù)量來定刑的法律基礎(chǔ)。

然后雙方的爭論的關(guān)鍵點在于：

快播這種緩存加速行為是否屬于傳播?是主動傳播還是未盡到監(jiān)管的被動責(zé)任？

首先我認(rèn)為這種緩存功能肯定不能算作傳播，數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中的本地緩存和網(wǎng)絡(luò)傳輸是等價的，不能將網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)的行為認(rèn)為是服務(wù)商的傳播行為。這樣將陷所有的云服務(wù)提供商于犯罪的境地，包括寬帶提供商?？觳サ募铀俟δ?，其實可以類比的是CDN。CDN的服務(wù)器上如果發(fā)現(xiàn)了淫穢視頻，CDN是否要承擔(dān)法律責(zé)任？這點是有明確法律規(guī)定的，是上面的司法解釋的第六條。

第六條　電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

也就是說，如果快播作為一個視頻加速服務(wù)提供商，如果有罪，也應(yīng)該是違反了第六條，而不是上面的第一條和第二條。如果公訴方要指控快播有罪，必須證明快播有明知對方是淫穢網(wǎng)站而接入，并且同時提供快播的收費服務(wù)證據(jù)，而快播是免費的。

公眾號里看到曹政先生的一篇文章『快播到底有沒有涉黃』，其中說快播通過和色情網(wǎng)站分成來推廣自己的客戶端，那這個是不是犯罪呢？這個有第七條規(guī)定。

第七條　明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結(jié)算服務(wù)，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。

但這個規(guī)定要求是共犯，也就是說，當(dāng)公訴方起訴該色情網(wǎng)站的時候，同時可以將快播作為共犯起訴，而公訴方這次根本就沒有關(guān)心后面的色情網(wǎng)站內(nèi)容提供方。

綜上所述，個人認(rèn)為從當(dāng)前法律的規(guī)定以及法理邏輯，控方提供的證據(jù)來說，快播是無罪的。

曹政先生說快播的悲劇和創(chuàng)業(yè)者無關(guān)，我恰恰不這樣認(rèn)為，快播和當(dāng)前任何互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者都有關(guān)系。當(dāng)前各種云服務(wù)如火如荼，如果司法機關(guān)不理清楚創(chuàng)業(yè)過程中，云服務(wù)提供商，內(nèi)容提供商，用戶之間的權(quán)利和責(zé)任，完善電子證據(jù)的采集以及鑒定流程，所有的人會不知道自己的行為邊界，最后人人自危，互相捆綁，創(chuàng)新乏力。

舉幾個例子，比如有人要做一個視頻直播的云服務(wù)，和環(huán)信類似，是否有責(zé)任審核上面的所有視頻內(nèi)容？還是應(yīng)該實際的應(yīng)用提供方來審核？如果提供云桌面給用戶，用戶在自己桌面上的行為云平臺要不要負(fù)責(zé)？

如果沒有明確的法律規(guī)則，監(jiān)管方可以因為一個用戶的錯誤行為而關(guān)閉整個站，一個客戶的錯誤行為關(guān)閉整個云平臺，因為一個版權(quán)舉報而扣押服務(wù)器進(jìn)而查出淫穢內(nèi)容而對創(chuàng)業(yè)者進(jìn)行判刑，試問，那個互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者沒有這個風(fēng)險？

最后再說一句，程序正義大于實體正義。無論這個案子怎么判，這次律師在程序正義上的追求都有價值。

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