編者按：本文作者張明若，中關(guān)村天使投資聯(lián)盟監(jiān)事、北京尚倫律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，著名投資人雷軍、徐小平的個(gè)人投資律師。

創(chuàng)業(yè)者揮灑汗水，投資人心弦波動(dòng)，如今我國(guó)的創(chuàng)業(yè)大潮正如火如荼。不過(guò)，因?yàn)?strong>以公司法為主的法律體系與創(chuàng)業(yè)投資模式存在諸多沖突，創(chuàng)業(yè)者在實(shí)踐中會(huì)遇到諸多問(wèn)題。

創(chuàng)業(yè)公司通常有兩類(lèi)股東，負(fù)責(zé)出力的創(chuàng)業(yè)者股東，負(fù)責(zé)出錢(qián)的投資人股東。創(chuàng)業(yè)者以人力資本出資，持有大比例股權(quán)，成為企業(yè)的控制者；投資人提供大部分甚至全部啟動(dòng)資金，持有小比例股權(quán)，但會(huì)要求很多優(yōu)先的股東權(quán)利。承認(rèn)人的價(jià)值，能夠最大限度激發(fā)創(chuàng)業(yè)者；設(shè)定一系列優(yōu)先權(quán)，可有效保護(hù)投資人，達(dá)到交易平衡。

但在我國(guó)，公司法不承認(rèn)人力資本，股東權(quán)利分配只看出“錢(qián)”多少。公司法沒(méi)有正式制定優(yōu)先股制度，股權(quán)回購(gòu)、庫(kù)存股等配套制度也不完善，使得很多股東優(yōu)先權(quán)的設(shè)定遭遇了法律障礙。

本文以一系列小故事的形式，把創(chuàng)業(yè)投資模式與公司法、稅法等現(xiàn)行法律體系在實(shí)務(wù)中的沖突、不合理呈現(xiàn)出來(lái)。故事均以筆者親歷項(xiàng)目為原型。

第一難：公司法不承認(rèn)人力資本，創(chuàng)業(yè)者怎樣享有股權(quán)？

李太在美國(guó)多家知名互聯(lián)網(wǎng)公司工作了十多年。2014年，他回國(guó)創(chuàng)業(yè)，并吸引了天使投資人云帆投資。雙方商定，云帆投資1000萬(wàn)，占股權(quán)總額的20%，不參與創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理；李太持有80%股權(quán)，承擔(dān)企業(yè)的管理責(zé)任。

但在設(shè)立公司時(shí)，他們遇到了麻煩。李太沒(méi)出資，按公司法不承認(rèn)人力資本的原則，公司100%的股權(quán)都是云帆的。

為了解決問(wèn)題，雙方商量：云帆匯來(lái)800萬(wàn)，以李太名義出資。但律師提出了反對(duì)意見(jiàn)。首先，這不符合事實(shí)。其次，云帆投資成本被大大估低，未來(lái)變現(xiàn)時(shí)會(huì)增加不合理稅負(fù)。假設(shè)，云帆最終以3000萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)現(xiàn)投資收益2000萬(wàn)，交納20%所得稅，即400萬(wàn)。但按上述方式，云帆能被證明的投資成本為200萬(wàn)，表面投資收益為2800萬(wàn)，需納稅560萬(wàn)元。第三，李太的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。理論上，云帆可隨時(shí)要求李太還款。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定這800萬(wàn)是接受贈(zèng)予，李太還要納稅160萬(wàn)元。

第二難：要么注冊(cè)資本小，要么提前納稅？

既然簡(jiǎn)單的方式不行，律師就建議李太，先提供小額出資，把公司設(shè)立起來(lái)。云帆再以1000萬(wàn)元向公司溢價(jià)增資。

李太沒(méi)有太多積蓄，但為了配合法律要求，只好出資10萬(wàn)元。換句話(huà)說(shuō)，公司注冊(cè)資本只有10萬(wàn)元。在增資時(shí)，為了配合李太持股80%的目標(biāo)，云帆投資款只有2.5萬(wàn)計(jì)入注冊(cè)資本，剩余997.5萬(wàn)都是投資溢價(jià)，計(jì)入資本公積。這時(shí)公司注冊(cè)資本是12.5萬(wàn)。

公司開(kāi)始運(yùn)營(yíng)了，主營(yíng)方向是網(wǎng)游。但李太發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)游項(xiàng)目需申請(qǐng)資質(zhì)，條件之一是注冊(cè)資金超過(guò)1000萬(wàn)。為此，會(huì)計(jì)師建議，用資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，可將注冊(cè)資金增加到1010萬(wàn)。

公司辦理了工商變更程序。李太卻接到稅務(wù)局通知，交納近160萬(wàn)個(gè)稅。他迷惑了，自己剛創(chuàng)業(yè)，還沒(méi)收獲，為什么要交所得稅？但稅務(wù)局認(rèn)為，李太只投入了10萬(wàn)元，但公司注冊(cè)資金增加到1010萬(wàn)，80%股權(quán)對(duì)應(yīng)的出資為808萬(wàn)元，視為獲得了798萬(wàn)投資收益，要交20%的個(gè)稅。按稅法規(guī)定，可分5年遞延，具體遞延方式由稅務(wù)局決定。

李太沉默了。融資1000萬(wàn)，交稅160萬(wàn)；融資1個(gè)億，不是要交1600萬(wàn)？不是富二代，誰(shuí)還能創(chuàng)得起業(yè)？

稅務(wù)局也無(wú)奈。稅收制度的制定，以公司法股東共同出資、同股同權(quán)為基本假設(shè)。創(chuàng)業(yè)投資模式創(chuàng)造了出大錢(qián)持小股的投資人，但公司法基本原則沒(méi)變，稅收制度也沒(méi)相應(yīng)調(diào)整。

第三難：創(chuàng)業(yè)失敗了，還要回購(gòu)?fù)顿Y人的股權(quán)？

克服了種種困難，公司準(zhǔn)備進(jìn)行一下輪融資。青山基金同意，按公司4億估值為基礎(chǔ)，投資1億，占股本總額的20%。

因?yàn)槌袚?dān)著巨大風(fēng)險(xiǎn)，青山基金按風(fēng)險(xiǎn)投資慣例，要求了優(yōu)先權(quán)。其中一條就是要求公司5年內(nèi)上市，以打通投資人的退出渠道。如果5年未上市，青山基金有權(quán)要求公司回購(gòu)股權(quán)。

投資人的律師又提出，回購(gòu)股東的股權(quán)，在公司法中規(guī)定模糊；在實(shí)踐中也曾出現(xiàn)不同的判決。換句話(huà)說(shuō)，以公司為回購(gòu)主體，是否有效不能確定；以創(chuàng)業(yè)者為回購(gòu)主體，沒(méi)有法律障礙。所以，青山基金要求，李太個(gè)人承擔(dān)回購(gòu)責(zé)任。

李太又沉默了。按理說(shuō)，創(chuàng)業(yè)者不是向投資人借錢(qián)創(chuàng)業(yè)，不該承擔(dān)經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)；創(chuàng)業(yè)者個(gè)人財(cái)產(chǎn)也不是創(chuàng)業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)。創(chuàng)業(yè)失敗了也不必傾家蕩產(chǎn)，這很多人敢于創(chuàng)業(yè)的原因。但個(gè)人承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)，就意味著如果公司經(jīng)營(yíng)失敗，投資人也有權(quán)要求創(chuàng)業(yè)者回購(gòu)股權(quán)。即使暫無(wú)支付能力，這筆債務(wù)也將伴隨創(chuàng)業(yè)者終生。這是創(chuàng)業(yè)者給投資人保底承擔(dān)無(wú)限責(zé)任呀。難到法律要逼著失敗的創(chuàng)業(yè)者跳樓嗎？

第四難：期權(quán)能否落地，全憑代持者信用？

由于創(chuàng)業(yè)壓力巨大，李太需要整個(gè)團(tuán)隊(duì)一起努力。他想要設(shè)立激勵(lì)股權(quán)制度。實(shí)施激勵(lì)股權(quán)主要有兩種方式：一種是直接把股權(quán)發(fā)給被激勵(lì)的員工。這種方式風(fēng)險(xiǎn)較大。如果某個(gè)員工不努力甚至辭職，達(dá)不到激勵(lì)效果，還會(huì)對(duì)其他人產(chǎn)生不利影響。而向離職員工收回股權(quán)，有一定難度和風(fēng)險(xiǎn)。另一種方式是發(fā)行期權(quán)。員工被授予未來(lái)獲得股權(quán)的權(quán)利，可激發(fā)員工的創(chuàng)業(yè)精神，又可降低公司的風(fēng)險(xiǎn)。

但李太發(fā)現(xiàn)，公司法中沒(méi)有庫(kù)存股制度，實(shí)施期權(quán)的制度基礎(chǔ)不存在。其他公司實(shí)施期權(quán)，只是將這部分股權(quán)先發(fā)出來(lái)，由創(chuàng)業(yè)者代持或由專(zhuān)門(mén)設(shè)立的機(jī)構(gòu)代持。被授予期權(quán)的員工能否獲得激勵(lì)股權(quán)，要看代持人或代持機(jī)構(gòu)的所有人的信用。

李太決定，自己做代持人。他相信，大多數(shù)員工是信任自己的。激勵(lì)股權(quán)制度終于實(shí)施。但仍有幾個(gè)員工，因?yàn)閾?dān)心，選擇了離開(kāi)。

第五難：沒(méi)有優(yōu)先清算權(quán)，投資人利益能否保護(hù)？

公司終于上市了，李太實(shí)現(xiàn)了財(cái)務(wù)自由。如同當(dāng)初的云帆一樣，李太把1000萬(wàn)投到了學(xué)弟彭飛的公司，占有20%的股權(quán)。一年后，彭飛決定放棄之前的方案，把公司主要資產(chǎn)以3000萬(wàn)估值賣(mài)給收購(gòu)方。盡管不盡如人意，但以1000萬(wàn)投資額計(jì)算，也有兩倍增值。

分配財(cái)產(chǎn)時(shí)，問(wèn)題又來(lái)了。李太持股20%，但按公司法規(guī)定，他只能分得股權(quán)對(duì)應(yīng)的剩余財(cái)產(chǎn)，即600萬(wàn)。自己投了1000萬(wàn)，公司也有兩倍收益，分錢(qián)時(shí)卻虧了400萬(wàn)；彭飛帶領(lǐng)公司取得了2000萬(wàn)增值，卻分得2400萬(wàn)。這樣的結(jié)果李太不能接受。

其實(shí)，他們的投資協(xié)議中，有優(yōu)先清算權(quán)條款，即公司發(fā)生清算事件時(shí)先給投資人分回投資款，剩余部分屬于項(xiàng)目增值，再由全體股東按股權(quán)比例分配。這是美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的操作慣例，也是適合創(chuàng)業(yè)投資模式的分配方法。但這樣的做法與我國(guó)公司法相沖突。公司法在企業(yè)清算制度中規(guī)定，股東只能按出資（持股）比例分配剩余財(cái)產(chǎn)。這是以股東承擔(dān)同等比例出資義務(wù)為前提的。

因?yàn)閾?dān)心公司法不支持清算優(yōu)先權(quán)，律師特意在協(xié)議中約定，股東可先按公司法規(guī)定方式分配，分配完畢成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)后，創(chuàng)業(yè)者應(yīng)將清算優(yōu)先權(quán)對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)另行支付給投資人。也就是說(shuō)，彭飛在分得2400萬(wàn)后，再將800萬(wàn)轉(zhuǎn)給李太。李太最終可分得1400萬(wàn)。

但律師也提醒，彭飛分錢(qián)給李太，從法律角度只能解釋為贈(zèng)予。贈(zèng)予屬于單方面民事法律行為，除非公益性贈(zèng)予，贈(zèng)予方在把錢(qián)交給授贈(zèng)方前，隨時(shí)可收回承諾、取消贈(zèng)予。這意味著李太能否拿到800萬(wàn)，完全看彭飛的信用。即使彭飛守約，按稅法規(guī)定，李太還要交20%所得稅。李太再次無(wú)語(yǔ)。

創(chuàng)業(yè)投資模式，在中國(guó)出現(xiàn)時(shí)間不長(zhǎng)，近十年得以迅猛發(fā)展。公司法雖經(jīng)2005年、2014年兩次修改，仍不能完全適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要。曾有官員詢(xún)問(wèn)，政府該如何支持創(chuàng)業(yè)？筆者認(rèn)為，創(chuàng)造適合的法律環(huán)境，就是對(duì)創(chuàng)業(yè)的最大支持。

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