［編者按］本文作者jolestar一個(gè)學(xué)法的碼農(nóng)，微信公號(hào)：午夜咖啡。

一篇文章發(fā)布之后（《一個(gè)學(xué)法的碼農(nóng)看快播案》），有讀者反饋兩個(gè)問(wèn)題，一是文章后面貌似剛開(kāi)頭還沒(méi)展開(kāi)詳細(xì)論述就結(jié)束了，比如緩存數(shù)據(jù)應(yīng)該等同于網(wǎng)絡(luò)傳輸這個(gè)論點(diǎn)。二是有些技術(shù)詞匯非互聯(lián)網(wǎng)專(zhuān)業(yè)人士搞不明白。所以續(xù)寫(xiě)一篇，正好看到了韓友誼老師的《“快播”案的刑法學(xué)分析》，文中的一些觀點(diǎn)不太同意，所以一并探討下。

網(wǎng)上最近流傳非常廣泛的一個(gè)菜刀的段子，還被人做成了周星馳的視頻，韓老師的文章中批評(píng)了這種比喻的不恰當(dāng)，認(rèn)為 “菜刀和快播軟件不同，因?yàn)橹圃觳说兜娜嗽趯⒉说冻鍪种?，不可能再支配之后的菜刀如何被使用?！?但快播公司仍然可以隨時(shí)支配客戶端上該軟件再網(wǎng)絡(luò)上的使用”。

我這里另外再舉一個(gè)比喻，快播公司的作用相當(dāng)于快遞公司，視頻網(wǎng)站相當(dāng)于音像店，用戶購(gòu)買(mǎi)了視頻光盤(pán)，音像店通過(guò)快遞發(fā)送給用戶。結(jié)果公安機(jī)關(guān)查抄了快遞公司的倉(cāng)庫(kù)，發(fā)現(xiàn)了光盤(pán)中有淫穢視頻，然后以”傳播淫穢物品牟利罪”起訴快遞公司。大家一定會(huì)覺(jué)得很荒唐吧？而這里快遞公司對(duì)傳輸過(guò)程中的光盤(pán)也是有支配權(quán)的。

那二者的本質(zhì)區(qū)別在哪里呢？

先討論下互聯(lián)網(wǎng)給信息傳遞帶來(lái)的變化

1. 信息的復(fù)制成本趨近于零

2. 復(fù)制版和原版的絕對(duì)一致

計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的這兩點(diǎn)變化，完全打破了傳統(tǒng)的”信息”的概念。傳統(tǒng)的信息必須附加在具體的介質(zhì)上，傳遞信息相當(dāng)于傳遞介質(zhì)。所以信息傳播和物權(quán)變更是關(guān)聯(lián)在一起的。但是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代不一樣了，信息的復(fù)制成本趨近于零，成本主要是帶寬和存儲(chǔ)了。于是各種技術(shù)創(chuàng)新都通過(guò)利用第二個(gè)特性來(lái)降低傳輸和存儲(chǔ)成本。

如何降低傳輸成本？為什么說(shuō)緩存應(yīng)該等同于網(wǎng)絡(luò)傳輸？

既然復(fù)制版和原版是絕對(duì)一致，為什么不通過(guò)就近復(fù)制的方式來(lái)降低傳輸成本呢？于是出現(xiàn)了代理緩存，CDN（內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)），P2P等降低傳輸成本的解決方案。

上圖表示有兩個(gè)用戶A，B請(qǐng)求資源W

如果加上緩存C，用戶A，B請(qǐng)求資源的時(shí)候，實(shí)際上原始資源被緩存在離用戶比較近的地方，然后將緩存發(fā)送給用戶。常見(jiàn)的緩存主要是代理緩存和CDN。

• 代理緩存 

當(dāng)前大多數(shù)運(yùn)營(yíng)商為了降低網(wǎng)間結(jié)算成本，都會(huì)使用代理的方式緩存一部分用戶數(shù)據(jù)，降低熱點(diǎn)內(nèi)容的帶寬消耗。

• CDN 大多數(shù)網(wǎng)站都使用的內(nèi)容分發(fā)方式，將熱點(diǎn)資源比如圖片，視頻等通過(guò)CDN發(fā)送到離用戶最近的節(jié)點(diǎn)，提高用戶體驗(yàn)。

如果是P2P模式，用戶A請(qǐng)求到資源后，當(dāng)用戶B請(qǐng)求時(shí)會(huì)了解到數(shù)據(jù)已經(jīng)在離自己最近的地方A處有了，所以可能直接從A處獲取了。這是大多數(shù)P2P客戶端的工作方式，用戶在下載的同時(shí)也承擔(dān)了傳輸?shù)娜蝿?wù)。

快播是混合了P2P和緩存技術(shù)的解決方案（PS2P），這次被查的服務(wù)器就是和網(wǎng)聯(lián)光通小區(qū)寬帶合作的服務(wù)器。

用韓友誼老師的話說(shuō)就是：

由于視頻在快播公司的服務(wù)器上形成存儲(chǔ)，而此種存儲(chǔ)又可以被其他客戶端調(diào)取?！?“打開(kāi)”不是傳播，”存儲(chǔ)”也不是傳播，但允許他人”調(diào)取”就是不作為的傳播了。

如果按照這個(gè)邏輯，所有的CDN或者運(yùn)營(yíng)商緩存服務(wù)，甚至使用P2P的個(gè)人，都有可能承擔(dān)”傳播”的責(zé)任了。再按照司法解釋的十個(gè)視頻量刑標(biāo)準(zhǔn)，隨便找個(gè)人查封了他的電腦，問(wèn)下有沒(méi)有使用過(guò)P2P工具，很多人都足夠觸判刑了吧？

所以這里重新再聲明一次上次的論述，網(wǎng)絡(luò)傳輸中的緩存應(yīng)該等同于網(wǎng)絡(luò)傳輸，而不應(yīng)該被視為傳播。

快播在互聯(lián)網(wǎng)里的角色到底是什么？應(yīng)該承擔(dān)什么樣的監(jiān)管責(zé)任？

快播的角色是視頻加速服務(wù)提供商，是一種幫助視頻網(wǎng)站提高用戶體驗(yàn)的中立技術(shù)服務(wù)，不是司法解釋中的內(nèi)容提供站點(diǎn)。 相當(dāng)于司法解釋里的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，法律責(zé)任來(lái)源于監(jiān)管責(zé)任，而不是傳播責(zé)任。即便是涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，量刑標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是按接入的網(wǎng)站數(shù)以及涉及的非法收入來(lái)定，而不能是視頻內(nèi)容的個(gè)數(shù)。

之所以強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)是因?yàn)楫?dāng)前互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)建站過(guò)程中需要依賴各種各樣的中立技術(shù)服務(wù):

• 運(yùn)營(yíng)商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

• 機(jī)房主機(jī)托管服務(wù)或者云服務(wù)商的云主機(jī)服務(wù)

• 短信服務(wù)

• 文件存儲(chǔ)分發(fā)需要各種云存儲(chǔ)服務(wù)以及CDN

• 郵件收發(fā)需要依賴郵件服務(wù)

• 如果要實(shí)現(xiàn)IM功能，要依賴各種IM云服務(wù)

• 如果自己不實(shí)現(xiàn)后端服務(wù)，要依賴各種BaaS(移動(dòng)應(yīng)用后端托管服務(wù)）

這里就不再一一列舉了，如果這些中立的服務(wù)提供商，對(duì)接入自己服務(wù)的站點(diǎn)內(nèi)容承擔(dān)和服務(wù)站點(diǎn)同等的監(jiān)控監(jiān)管責(zé)任，比如云主機(jī)服務(wù)商要對(duì)所有主機(jī)上的內(nèi)容負(fù)責(zé)，云存儲(chǔ)，CDN要對(duì)所有存儲(chǔ)到自己服務(wù)器上的內(nèi)容負(fù)責(zé)，這等于給這些服務(wù)的創(chuàng)業(yè)者頭上懸了一把隨時(shí)會(huì)砍下來(lái)的劍，我覺(jué)得各位創(chuàng)業(yè)者還是考慮回家賣(mài)紅薯吧。

這個(gè)其實(shí)就牽扯到了刑法里的"中立的幫助行為"之爭(zhēng)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題北大車(chē)浩的點(diǎn)評(píng)文章以及楚望臺(tái)律師關(guān)于快播案的七個(gè)問(wèn)答里有專(zhuān)業(yè)論述，這里不再贅述。但中立的幫助行為入罪或者按照共犯處理，或者量刑標(biāo)準(zhǔn)不同，即便賣(mài)菜刀的有罪，也不能和砍人的一樣吧。

2015年11月1日開(kāi)始執(zhí)行的刑法修正案（九)，直接將上一篇文章提到的司法解釋第六第七條作為法條固定下來(lái)，并且取消了司法解釋第七條的共犯要求，可以說(shuō)比司法解釋更嚴(yán)苛。

第二百八十六條之一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門(mén)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

第二百八十七條之二明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

但即便不考慮刑法的”法不溯及既往”，按照修正案九，快播案這次公訴方的起訴罪名以及量刑標(biāo)準(zhǔn)也非?；奶?。

從未來(lái)角度看

車(chē)浩老師的一句話說(shuō)的非常好：

在今天這樣一個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代，類(lèi)似的立法會(huì)不會(huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商賦予過(guò)重的、實(shí)際上也難以承擔(dān)的審核和甄別的責(zé)任?會(huì)不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關(guān)系?要求企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)警察的義務(wù)，這樣一個(gè)社會(huì)分工的錯(cuò)位，最終可能會(huì)阻礙甚至窒息整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

那我們做一個(gè)對(duì)未來(lái)的推想：

• 所有的服務(wù)都運(yùn)行在云上。

• 個(gè)人電腦以及設(shè)備也會(huì)云化，設(shè)備只承擔(dān)輸入輸出功能，不承擔(dān)存儲(chǔ)和計(jì)算，本地存儲(chǔ)只做緩存，任何人以自己的賬號(hào)登入任何設(shè)備，都可連接到自己的云桌面上。

• 設(shè)備以及屏幕的成本非常低廉，隨時(shí)隨地都有，用戶無(wú)需攜帶設(shè)備。

• 所有信息（電影，書(shū)籍，音樂(lè)等）都存儲(chǔ)在云端，除了創(chuàng)作者，其他人都是使用者，任何人可以獲取任意信息，按照使用量付費(fèi)。

這個(gè)推想不是我自己發(fā)明的，是綜合了各家云廠商對(duì)云的展望以及凱文·凱利書(shū)中的觀點(diǎn)得來(lái)的。

如果要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，首先要解決的問(wèn)題就是我前面提到的：傳輸和存儲(chǔ)成本。

傳輸成本的解決一方面依賴硬件改進(jìn)帶來(lái)的網(wǎng)絡(luò)帶寬的提升，但另外一方面也依賴我前面提到的代理緩存，CDN（內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)），P2P，以及快播這種混合模式。

存儲(chǔ)成本的解決方案就是當(dāng)前各種云盤(pán)的解決方案，通過(guò)信息的唯一編碼（hash tag），來(lái)標(biāo)志信息，降低冗余的存儲(chǔ)，節(jié)省存儲(chǔ)成本。

所以個(gè)人認(rèn)為這兩方面的任何一種改進(jìn)嘗試都是有價(jià)值的。誠(chéng)然，快播會(huì)被人利用來(lái)傳播淫穢視頻，云盤(pán)也會(huì)被人用來(lái)存儲(chǔ)非法信息，但不能因噎廢食，車(chē)浩老師的擔(dān)憂并非杞人憂天。

為什么為快播辯護(hù)？

作為一個(gè)和快播沒(méi)什么利益關(guān)系的碼農(nóng)，為快播辯護(hù)并不是說(shuō)快播做的就是對(duì)的，就是好的，而是說(shuō)快播“罪”不至“刑”。公訴方這次證據(jù)采集粗糙，適用法律錯(cuò)誤，量刑標(biāo)準(zhǔn)隨意，技術(shù)問(wèn)題無(wú)知。希望通過(guò)這次案例，司法機(jī)關(guān)能梳理清楚云服務(wù)提供商，內(nèi)容提供商，用戶之間的權(quán)利和責(zé)任，完善電子證據(jù)的采集以及鑒定流程。

在舉國(guó)互聯(lián)網(wǎng)+的時(shí)代，云服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)的基石和加速器。PC時(shí)代，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)落后于國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)，移動(dòng)時(shí)代，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)逐漸趕上，能否領(lǐng)先就看云時(shí)代了。

雷峰網(wǎng)原創(chuàng)文章，未經(jīng)授權(quán)禁止轉(zhuǎn)載。詳情見(jiàn)轉(zhuǎn)載須知。